Wat Rachida Lamrabet zei, was juridisch niet echt onjuist

De boerka: er zijn meer bomen gesneuveld in de opiniepagina's over het verbod erop, dan er ooit exemplaren van in ons straatbeeld te zien waren. Of dan er veroordelingen volgden voor schending van dat verbod. Uitspraken van kunstenares Rachida Lamrabet vormden de aanleiding voor debatronde 458 ter zake (of 459, dat kan ook).

Lamrabet maakte een kortfilm, Deburkanisation, waarover zij werd geïnterviewd door Knack. "Ik ben niet voor de boerka", liet ze optekenen, "maar ook niet voor een boerkaverbod." En voorts: "Het boerkaverbod vormt een verregaande inbreuk op de vrijheid en de privacy van vrouwen."

Het vervolg is bekend en al ruim besproken. Daar wil ik dus niet opnieuw bij stilstaan. Wat onderbelicht bleef in de reacties, was hoe het juridisch nu eigenlijk zit met dat 'boerkaverbod'.

Volgens velen was dat nochtans duidelijk. "Een boerkaverbod beschérmt juist de vrijheid van vrouwen!", zo stelde Zuhal Demir (N-VA), die het niet vond kunnen dat de bijna unaniem gestemde wet werd aangevallen. "Kwalijke vrouwhatende nonsens", vond Demir dan ook van wat Lamrabet zei.

Anderen wezen erop dat het verbod bovendien de veiligheid waarborgt. En hadden zowel het Grondwettelijk Hof als het Europees Mensenrechtenhof het verbod niet probleemloos goedgekeurd? Welaan dan.

Zoals wel vaker in het maatschappelijk debat over juridische thema's had iedereen in deze discussie minstens deels ongelijk. Tot vandaag, uiteraard. (kuch)

Het verbod

Het boerkaverbod werd in Frankrijk in 2010 ingevoerd; in België gebeurde dat in 2011. Het verbiedt - anders dan de populaire benaming suggereert - élke vorm van gezichtsbedekking in het openbare leven, enkele uitzonderingen daargelaten. Wel was het in beide landen duidelijk dat men vooral islamitische gezichtssluiers viseerde. Dat blijkt mede uit de doelstellingen van het verbod.

De eerste daarvan was het waarborgen van de veiligheid. Zo vreesde men dat personen met een bedekt gelaat (onherkenbaar) overvallen en aanslagen kunnen plegen. Ook mogelijke identiteitsfraude werd aangehaald, bijvoorbeeld in het stemlokaal of bij het afhalen van kinderen aan scholen.

De Franse en Belgische wetgevers wilden ook nog eens vrouwenrechten beschermen. Die zouden niet alleen in het gedrang komen waar vrouwen worden gedwongen om een gezichtssluier te dragen, maar ook als dit vrijwillig gebeurt: men beschouwde het kledingstuk als een aanslag op de rechten en waardigheid van alle vrouwen (en mannen), niet alleen die van de draagsters.

Tot slot beoogden de verboden het 'samen-leven' (le vivre ensemble) te bevorderen. Op straat verschijnen met bedekt gelaat, en met een gezichtssluier in het bijzonder, zou betekenen dat iemand kan noch wil deelnemen aan publieke maatschappelijke interactie, en dat zou dan weer leiden tot sociale ontwrichting.

Het Belgische Grondwettelijk Hof oordeelde in 2012 dat de grondrechtenbeperking die het boerkaverbod inhield gerechtvaardigd was in het licht van elk van deze doelen. Het enige voorbehoud dat het Hof maakte bij het verbod, was dat het niet mag gelden in 'plaatsen bestemd voor de erediensten', want dat zou de godsdienstvrijheid schenden.

Bdsm en boerka's

Wat weinigen blijkbaar beseffen - getuige ook weer de jongste discussie - is dat bij het Europees Mensenrechtenhof slechts één van de doelstellingen de toetsing overleefde. De andere twee zijn juridisch dus niet (meer) relevant. De Europese rechters gaven in hun arrest de Franse wetgever en - indirect - ook het Belgische parlement en het Grondwettelijk Hof een paar flinke tikken op de vingers.

Het Grondwettelijk Hof vond dat de wetgever terecht vreesde dat gezichtsbedekking de openbare veiligheid in het gedrang brengt. Het feit dat zich in België nog geen veiligheidsproblemen hadden gesteld naar aanleiding van het dragen van gezichtssluiers, maakte geen verschil voor de grondwettelijke rechters.

Het Europees Hof zag dat anders. Het Hof achtte veiligheid wel een legitiem (lees: relevant) doel, maar het kon de grondrechteninperking van een algemeen boerkaverbod niet rechtvaardigen. De Franse staat had, om de veiligheid te waarborgen, voor middelen moeten kiezen die minder ingrijpend waren. Een strengere toepassing van de identificatieplicht, bijvoorbeeld.

Wie in het recente debat meende dat 'veiligheid' het boerkaverbod rechtvaardigt, had het dus bij het verkeerde eind.

Dat is nog scherper het geval voor degenen die het belang van vrouwenrechten benadrukten. Het Hof aanvaardt weliswaar vaak dat het bevorderen van gendergelijkheid beper- kingen op grondrechten kan verantwoorden, maar níét in dit geval. Vrouwenrechten werden door het Europees Hof zelfs niet geaccepteerd als een legitiem doel dat een boerkaverbod zou kunnen rechtvaardigen.

Om vrouwenrechten te beschermen, mogen staten van het Hof wel personen straffen die een ander dwingen een gezichtssluier te dragen. De rechters accepteren echter niet dat een verbod op het dragen zelf vrouwenrechten kan beschermen. Dat is behalve juridisch ook praktisch gezien logisch. Als een vrouw zo onderdrukt wordt dat ze een gezichtssluier moet dragen, dan wordt zij niet plots bevrijd door een verbod. Integendeel. Het is veel waarschijnlijker dat ze nadien helemaal niet meer buiten mag komen. Het boerkaverbod maakt op die manier daders van slachtoffers en verergert hun situatie slechts.

Over vrouwen die uit vrije wil een gezichtssluier dragen, geeft het Hof aan dat een staat "gendergelijkheid niet kan inroepen om praktijken te verbieden die verdedigd worden door vrouwen zelf, zoals de verzoekster".

Kortom: personen kunnen en mogen niet tegen de legitieme uitoefening van hun eigen rechten worden 'beschermd'. Vrijheid houdt in dat mensen dingen kunnen doen waarvan anderen denken dat die schadelijk zijn voor henzelf. Dat geldt voor bdsm of het eropna houden van bepaalde politieke ideeën. Maar evengoed voor het dragen van een boerka of nikab.

Lichte straffen

Het enige doel dat voor beide hoven standhield, was het bevorderen van het 'samen-leven'. Maar ook daar was het Europees Hof veel kritischer dan ons Grondwettelijk Hof.

Zo wezen de Europese rechters op het risico van misbruik van deze nogal vage verbodsgrond. Ze vonden dan ook dat een "grondig onderzoek" vereist was om de noodzakelijkheid en proportionaliteit na te gaan van resulterende grondrechtenbeperkingen.

Bij die analyse gaf het Hof aan dat het verbod op het eerste gezicht nogal excessief leek, gezien het erg kleine aantal vrouwen waar het om gaat: kunnen die enkelingen wel echt een bedreiging vormen voor het samen-leven? Verder verwees het Hof naar de sterk negatieve impact die het verbod heeft op vrouwen die gezichtssluiers dragen en uitte het zijn bezorgdheid over anti-islamitische opmerkingen tijdens de parlementaire debatten.

Tot slot benadrukte het Hof dat een staat die in dit verband wetgevend optreedt, riskeert bij te dragen aan het versterken van stereotypes "die uitingen van intolerantie aanmoedigen", terwijl de staat net tolerantie moet bevorderen.

Het verbod overleefde de toetsing uiteindelijk alleen maar omdat de Franse wetgever (net als de Belgische trouwens) koos voor de lichtst mogelijke straffen: een boete van hooguit 150 euro óf een burgerschapscursus. En, belangrijker nog, omdat het Mensenrechtenhof veel beleidsruimte wil laten in kwesties "waarover significante meningsverschillen bestaan" tussen de lidstaten.

Kortom, zelfs zuiver positiefrechtelijk is de kwestie genuanceerder dan velen in België lijken te denken.

Wat Lamrabet zei - dus: dat een boerkaverbod vrouwenrechten onterecht inperkt - is juridisch zelfs niet echt onjuist. Alleszins staat haar visie dichter bij het oordeel van het Europees Hof dan wat Zuhal Demir claimde. Het Hof verwierp het beschermen van vrouwenrechten immers volledig als grondslag voor het verbod.

Wel is het uiteraard zo dat het verbod standhield voor het Europees Hof en dat het dus - mits lichte bestraffing - de mensenrechten niet schendt. Maar dat neemt niet weg dat het arrest van het Hof ook op het 'overlevende' punt bekritiseerbaar blijft (iets wat trouwens ook haarscherp gedaan wordt in de dissenting opinion bij het arrest zelf).

Oortjes in, blik op scherm

Zo heb ik zelf het 'samen-leven'-argument altijd vrij zwak gevonden. De staat mocht van het Europees Hof vrouwen op basis van vrouwenrechten niet tegen hun wil 'emanciperen', door voor te schrijven wat zij (niet) mogen dragen. Maar hier mag de staat mensen plots wel tegen hun wil 'socialiseren', door voor te schrijven hoe zij met elkaar moeten omgaan.

Dat terwijl er geen recht bestaat op interactie in het publieke leven, laat staan een plicht daartoe. Zolang je niemand schaadt, is het simpelweg niet aan de staat om te bepalen of je je in het openbare leven al dan niet openstelt voor interactie.

In supermarkten zie je regelmatig dat boodschappen worden betaald met de oordoppen van een iPod nog in en zonder een woord te wisselen. De alomtegenwoordigheid van smartphones maakt dat zelfs de blík van velen continu op schermpjes gefixeerd is. Hoewel ik geen voorstander ben van zulk onsociaal gedrag, is een strafrechtelijk verbod erop onzinnig. Waarom dit anders is waar het louter verondersteld onsociaal gedrag betreft door middel van gezichtsbedekking, is niet meteen duidelijk.

Bovendien lijkt de beperking mij niet noodzakelijk, laat staan proportioneel. Allerlei minder verregaande middelen (waaronder opvoeding en voorlichting) zijn denkbaar en de zwakke doelstelling van het samen-leven kan moeilijk zwaarwegender worden geacht dan de grondrechtenbeperking die de maatregel inhoudt.

De enige manier waarop het Europees Hof aan die conclusie ontsnapt, is door een extreem ruime appreciatiemarge toe te kennen. Maar dat is dan weer in tegenspraak met de eigen stelling dat de maatregel streng getoetst moest worden, omdat het samenlevingsargument misbruik en manipulatie toelaat.

Bovendien is het gebrek aan consensus over deze kwestie, waar het Hof naar verwijst ter rechtvaardiging van die ruime marge, erg relatief: slechts 2 van de 47 staten die partij zijn bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens voerden een boerkaverbod in. In andere landen werden ook discussies gevoerd, maar daar leidde reflectie veelal tot de conclusie dat een algemeen verbod onwenselijk is.

Voor en tegen

Tot slot nog dit: veel reacties verloren totaal uit het oog dat Lamrabet niet alleen het boerkaverbod onwenselijk vond, maar ook de boerka zelf. Ze was volgens velen 'voor de boerka'. Het is symptomatisch voor de armoede van het debat wanneer mensen het onderscheid niet kunnen of willen maken tussen iets inhoudelijk verdedigen en het recht verdedigen om iets te doen.

Tegen een verbod zijn, wil niet zeggen dat je vóór datgene bent wat dat verbod viseert. In de alternatieve hypothese ben ik 'voor' een reeks nogal problematische dingen; de hedendaagse wijze van politiek bedrijven incluis.