Eigen vakantiejob eerst?

"All animals are equal, but some animals are more equal than others." Geen enkele andere uitspraak wordt in de context van gelijkheid en non-discriminatie vaker aangehaald. Om niet te zeggen té vaak. Daarbij wordt deze slogan uit Orwells Animal Farm steevast zo gelezen dat 'more equal' duidt op bevoorrechting.

In de context van het boek zouden dus de varkens - als heersers op de postrevolutionaire boerderij - 'more equal' zijn dan de overige dieren: machtiger en meer geprivilegieerd.

Een afwijkende en niet minder (on)logische interpretatie lijkt echter mogelijk. Daarin zijn het niet de varkens die 'more equal' zijn, maar de ándere dieren. Die laatste zijn dan 'gelijker' in de zin van mínder uitzonderlijk en mínder machtig dan de varkens, die juist 'minder gelijk' (oftewel 'ongelijk') zijn aan de overige dieren.

Horizontaal

Het gaat me er niet om deze afwijkende lezing naar voren te schuiven als de 'juiste'. Maar wat de ingeburgerde standaardinterpretatie wel illustreert, is dat gelijkheid tegenwoordig automatisch geassocieerd wordt met positieve kenmerken: gelijkheid is goed en méér ervan is dus ook beter.

Die dominantie van gelijkheid zie je ook in ontwikkelingen in het recht. Vroeger werkte het gelijkheidsbeginsel alleen 'verticaal', dat wil zeggen: tussen overheid en burger. De overheid moet alle burgers gelijk behandelen.

Maar de laatste decennia is het recht op non-discriminatie 'gehorizontaliseerd': ook burgers moeten elkaar in veel situaties en op bepaalde gronden gelijk behandelen.

Die ontwikkeling was ingegeven door de vaststelling dat niet alleen de overheid de macht heeft om (groepen) mensen maatschappelijk uit te sluiten. Als burgers dat systematisch doen, dan kunnen zij de sociale participatie van personen en groepen eveneens fnuiken. Om ook kwetsbare en verdrukte groepen de mogelijkheid te geven iets van hun leven te maken, werd juridisch ingrijpen in de private verhoudingen terecht noodzakelijk geacht.

Maar sinds die horizontalisering werd ingezet, lijkt ze onstuitbaar geworden. Niet alleen is er een gestage uitbreiding van het toepassingsgebied van de wetgeving, maar er is vooral ook een continue toename in het aantal discriminatiegronden: de criteria of persoonskenmerken op basis waarvan mensen elkaar niet mogen discrimineren.

In België is die ontwikkeling nog sterker dan in de meeste andere landen. De wetgeving telt hier een uitzonderlijk hoog aantal van die discriminatiegronden.

Van Europa móéten wij maar wetgeving hebben rond zes criteria: geslacht, ras en etnische afstamming, handicap, geloof of levensbeschouwing, leeftijd en seksuele geaardheid.

In België worden echter op federaal niveau zo'n 23 criteria beschermd, te weten: geslacht, genderidentiteit, genderexpressie, zogenaamd ras, huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming, nationaliteit, leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, handicap, fysieke of genetische eigenschap, sociale afkomst en syndicale overtuiging.

Ter vergelijking: in Nederland zijn dat er dertien en in het Verenigd Koninkrijk slechts tien. Maar er zijn evengoed enkele landen met nóg meer criteria.

Recent liet Unia weten dat het "voorbehouden van vakantiejobs aan kinderen van eigen personeel in strijd is met de Antidiscriminatiewet". Het zou gaan om discriminatie op grond van het criterium 'geboorte'.

Reacties hierop getuigden van een eerder beperkt enthousiasme: "Compleet zot." En: "Een dikbetaalde maar totaal overbodige baan krijgen omdat je linkse sympathieën hebt, is dat dan geen discriminatie?" Of nog: "Hey Unia, ik geef alleen mijn eigen kinderen eten en vraag mij nu af of ik niet discrimineer."

Geen geboorteband

Ook medestanders van de instelling waren niet mee: "Weten dat tegenstanders je om ideologische redenen kapot willen maken en ze toch munitie geven door af te komen met onnozelheden."

Juridisch valt er echter weinig aan te merken op Unia's analyse: de wetgever nam het criterium 'geboorte' nu eenmaal op in de wetgeving en studenten die geen geboorteband hebben met werknemers benadelen bij vakantiewerk, laat zich niet zomaar rechtvaardigen onder de wet.

Je kunt zelfs zeggen dat Unia nog vrij toegeeflijk was (boze capslock- e-mails in 3, 2, 1...). De instelling achtte het namelijk "wél proportioneel om een beperkt percentage van de beschikbare studentenjobs toe te kennen aan de kinderen van eigen personeel.'. Maar het is niet evident dat een rechter dat ook zou vinden. Traditioneel vinden zulke 'quota' geen genade, omdat ze nog altijd de kansen van derden inperken.

Natuurlijk kun je vinden dat Unia andere prioriteiten moet hebben en gewoon zou moeten zwijgen over dit soort dingen. Maar zelfs dat ligt moeilijk als de instelling actieve vragen krijgt, wat hier gebeurde: Unia reageerde op vragen van werkgevers.

Kortom: de vraag is dus niet of Unia 'zot' is, maar of de wetgeving dat eventueel is.

Het lijkt geen toeval dat landen waar discriminatierecht een daadwerkelijke impact heeft, ook landen zijn waar het aantal discriminatiegronden beperkt is. Omgekeerd zijn landen met een opsomming langer dan de lijst met foute tweets van Donald Trump bijna stuk voor stuk landen waar het discriminatierecht noch bijster effectief is noch erg ernstig wordt genomen.

Spielerei

De inflatie van het aantal discriminatiegronden is dus niet onproblematisch. Veel van die gronden zijn bovendien bijzonder vaag en onbepaald. Tel daar nog bij dat het rechtvaardigingssysteem voor de meeste gronden erg open en onvoorspelbaar is (je moet een 'objectieve en redelijke rechtvaardiging' kunnen geven) én dat de regelgeving ook indirecte discriminatie verbiedt: maatregelen die neutraal lijken, maar niettemin personen met een bepaalde discriminatiegrond bijzonder kunnen benadelen.

Dat alles maakt dat vrijwel élke handeling die je als werkgever of als aanbieder van goederen of diensten stelt, ook een direct of indirect onderscheid op een of meer van de 23 criteria uit de wet inhoudt. En dat onderscheid moet je dus in juridische termen ('objectief en redelijk') kunnen verantwoorden. Dat is een zeer verregaande juridisering van het maatschappelijke leven. In de praktijk valt het vooralsnog wel mee, maar het potentieel van misbruik is enorm en het is de taak van de wetgever om zulke juridische 'gevaarzettingen' te vermijden.

Ook voor rechters is de huidige situatie geen cadeau. De redelijkheidstoets die de meeste gronden uit de wetgeving vereisen, is - zoals gezegd - erg open. Dat betekent dat rechters verplicht worden om die in te vullen met hun eigen (subjectieve) interpretaties, waardoor rechters een quasi-wetgevende taak krijgen. Dat maakt hun oordelen bovendien erg kwetsbaar en vatbaar voor kritiek.

De veelheid aan discriminatiegronden is voor een instelling als Unia evenmin ideaal: het spreidt per definitie de aandacht en energie en kost dus tijd en geld. Dat gaat ten koste van klassieke - vaak meer prioritaire - gronden, zoals etniciteit, seksuele geaardheid en handicap.

Op een meer abstract niveau werkt de veelheid aan gronden dan weer verwatering in de hand. Door de toevoeging van allerlei gronden met betrekking waartoe zich maatschappelijk geen werkelijk probleem stelt van achterstelling of uitsluiting, wordt discriminatie- bestrijding een soort technisch-juridisch spel, waarbij de wetgeving geen middel meer is om een achterliggend maatschappelijk doel te bereiken, maar een doel op zichzelf wordt: spielerei gericht op l'égalité pour l'égalité.

Een bijkomend risico van de 'discriminatiegrondinflatie' is dat het laagste beschermingsniveau de regel wordt: in België was dat met de wet van 2003 al het geval. Daarin gold ook voor ras en geslacht - waarvoor supranationaal een streng toetsingskader geldt - de lichte rechtvaardigingsmogelijkheid van de 'objectieve en redelijke rechtvaardiging'. Europa floot ons daarop weliswaar terug, maar de tendens is niettemin reëel.

Back to basics

Tot slot zijn de vele gronden nog problematisch omdat ze het draagvlak voor zowel de wetgeving zelf als voor haar handhavingsinstellingen (zoals Unia) nodeloos ondergraven door de talloze futiliteiten die onder de wetgeving gebracht kunnen worden. De ridiculisering die volgde op het standpunt rond 'geboortediscriminatie' bij vakantiejobs is daarvan een illustratie.

Dat terwijl er achter Unia's demarche eigenlijk een legitieme strijd tegen structurele uitsluiting schuilging. Niet zozeer op grond van 'geboorte', maar op basis van etniciteit: een achtergrondstuk in Knack (30/5) legde de link met de grote achterstelling van personen met een migratieachtergrond.

Nergens in Europa zijn minder personen uit die groep aan het werk dan in België en - zo beargumenteerden onderzoekers en Unia - dat begint al bij vakantiewerk. Bij vakantiejobs zitten personen met een migratieachtergrond zelfs met een dubbele handicap, door de voorrang die veel bedrijven geven aan de kinderen of familie van hun werknemers.

Maar dat dat maatschappelijk gezien een probleem is, heeft niet zozeer te maken met het feit dat je door die praktijk íédereen benadeelt die toevallig geen familieband heeft met werknemers ('geboorte'). UGent-onderzoeker Stijn Baert: "Als het personeelsbestand divers is, hoeft de voorrang voor kinderen van familieleden geen probleem te zijn. Maar dat is bij lange na niet overal zo."

Vanuit maatschappelijk oogpunt heeft Baert op beide punten gelijk. Maar vanuit juridisch standpunt niet: de wet acht óók de eerste situatie een probleem. Volgens mij moet de wet aangepast worden, zodat Baert op beide punten ook juridisch gelijk krijgt.

Immers: zelfs als we maatschappelijk weinig betekenisvolle gronden zoals 'geboorte' schrappen, dan zou de situatie die Baert ziet als problematisch nog altijd indirecte etnische discriminatie opleveren. Maar dat díe discriminatie problematisch is, laat zich veel makkelijker verdedigen en uitleggen.

Natuurlijk kan het ook in gevallen van 'loutere' geboortediscriminatie individueel onrechtvaardig zijn dat iemand wordt uitgesloten. Maar het is - gezien het beperkte maatschappelijke belang en de contraproductiviteit van een te ruime discriminatiewetgeving - de vraag of dat een zaak moet zijn voor het recht.

Temeer daar gelijkheid niet het enige grondbeginsel is in een rechtsstaat. Er moet een evenwicht worden nagestreefd met andere principes, waaronder de vrijheden. Vrijheidsbeperkingen louter in naam van een soort formalistische gelijkheid op allerlei gronden - zonder dat daarmee systematische of structurele uitsluiting aangepakt wordt - vermijden we best.

Welke discriminatiegronden moeten dan worden behouden? Dat is - buiten de zes, verplichte, Europese criteria - een open vraag. En eentje die vooral op grond van empirisch onderzoek moet worden beantwoord.

Wat echter vooral weer duidelijk moet worden is dat sommige gronden 'meer gelijk' zijn dan andere. Of was het nu net 'minder gelijk'?